010-87196371
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The Trialing Law Institute
888集团公司法律研究院
摘要：随着互联网技术的发展，观看网络直播已经成为人们日常生活中不可分割的重要部分。虽然网络监管逐渐严格，但用户在观看直播时利用赃款打赏主播等违规事件仍有发生。对于网络直播平台与用户之间究竟成立何种关系，多年来学术界众说纷�。壳笆滴裰懈阆蛴诔闪⑼绶窈贤叵�。在直播平台尽到注意义务的情况下，其获得的收益是提供网络服务的对价，属于善意取得，办案机关不应当予以冻结、没收。
关键词：网络直播平台 赃款 网络服务合同关系 善意取得
近年来，随着互联网的普及和技术的发展，网络直播成为当下最热门的行业，其内容的丰富性和观赏的便捷性使得其成为广大民众业余时间消遣的主要方式。2021年2月3日，中国互联网信息中心（CNNIC）发布第47次《中国互联网发展状况统计报告》（简称《报告》）。《报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，互联网普及率达70.4%。“网络视频用户规模达9.27亿，较2020年3月增长7633万，占网民整体的93.7%。其中短视频用户规模为8.73亿，占网民整体的88.3%。”[1]从上述数据可知，抖音、映客直播等短视频平台已经逐渐成为人们日常生活不可分割的一部分。虽然网络直播内容的质量逐渐提升，但利用赃款违规打赏平台主播等事件仍时有发生。那么直播平台、用户、网络主播之间究竟是何种法律关系，直播平台是否应当返还就用户使用赃款打赏主播所获得的分成收益，办案机关又是否有权冻结、没收直播平台名下的银行存款？
一、直播平台、用户、网络主播三方之间有着独立的法律关系，分别构成网络服务合同关系、网络服务合同关系和新型合同关系，与赠与合同本质不同，依法应当按照合同的相对性确定权利义务关系
网络直播行业有着特殊的运行模式：第一，用户需要注册直播平台，在线签署《服务协议》，成为平台用户。如需购买“钻石”等直播平台虚拟货币，则需在线签署用户充值协议，并根据自身需要购买虚拟货币。第二，由直播平台为用户和主播提供建立网络消费服务关系的机会，用户可以利用购买到的虚拟货币在直播平台消费，购买虚拟礼物打赏给主播或者为自己购买其他特权。第三，平台主播需要在直播平台上注册，并与平台签订协议，成为平台主播为用户提供直播服务。同时，还需与直播平台签署提现协议，最终根据协议的约定和获得的打赏数额，换取相应的报酬。
在以上运行模式中，直播平台、用户、网络主播三方关系如下：
（一）用户与直播平台之间的法律关系——网络服务合同关系
在法律关系成立之初，用户向直播平台购买虚拟货币。直播平台在收到用户的请求后，对用户在平台的账户进行充值，并保证直播平台有充足的直播资源供其挑选、享受。通过该购买行为，用户获得虚拟货币的所有权，其目的是希望通过消费虚拟货币，获得网络直播平台提供的其他未充值用户不享有的特权服务。因此，用户与直播平台之间在法律上成立网络服务合同关系。
1.在不存在法律规定的无效事由的情况下，用户与直播平台签订的协议合法有效
《中华人民共和国民法典》第四百五十六条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”用户注册成为平台用户、在线签署服务协议，均是用户的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，因此，用户与平台签署的协议有效。用户作为完全民事行为能力人，应受自身签订协议的约束，并对自己的行为负责。
2.用户在直播平台进行充值的性质属于网络消费行为，其与直播平台成立网络服务合同关系
直播平台系网络服务提供者，在用户与其签订服务协议后，平台将会为用户提供信息存储、购买虚拟货币并兑换虚拟道具等服务。用户每次的充值行为均系在直播平台购买用于在平台进行相关消费的虚拟货币的行为，而由于虚拟货币不能兑换成真实货币，也不能交易或者转让，仅可用于在直播平台购买虚拟礼物等产品或者服务，因此用户充值行为的性质属于网络消费行为，其充值的目的系为了方便使用直播平台的虚拟社区币服务。虚拟货币换取的权利是直播平台创设直播路径、提供优质视频资源等劳动、技术、知识产权等服务的价值体现。用户与直播平台之间成立网络服务合同关系，且合法有效。
3.用户与直播平台之间不成立赠与合同关系
《中华人民共和国民法典》第六百五十七条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”用户在直播平台的充值行为意思表示明确，即购买虚拟货币，并用该虚拟货币购买礼物赠送主播或为自己换取其他权益。首先，用户没有将自己的充值财产无偿赠与给平台的意思表示，亦没有将自己在平台购买的虚拟货币无偿赠与给平台的意思表示。其次，即便将虚拟货币视为财产对待，用户购买虚拟货币打赏的行为对象是主播，并非直播平台，用户更没有将自己的虚拟货币无偿赠与平台的行为。最后，直播平台也未曾有过接受赠与的意思表示和行为。由此可见，用户与直播平台之间的关系不符合赠与合同的法律特征，不成立赠与合同关系，双方之间仅成立网络服务合同法律关系。
虽然在先前的司法实践中，部分法院将用户与网络平台之间的关系认定为赠与关系，但随着网络直播行业的发展以及各级法院对该问题的深入研究，近年来司法实践更倾向于将该关系认定为网络服务合同关系。2020年8月4日，国家网信办、全国“扫黄打非”办等8部门联合召开工作部署会，明确直播打赏是平台履行服务合同的法律性质。2020年12月，在北京字节跳动科技有限公司与江珍惠、钟胜淘赠与合同纠纷一案中[2]，安徽省芜湖市中级人民法院就否定了用户与平台之间的赠与合同关系，明确将二者之间的关系界定为网络服务合同法律关系。安徽省铜陵市中级人民法院在崔应民刘珍珍合同纠纷一案中[3]，亦明确“崔应民与腾讯NOW平台之间是网络服务合同关系。”
（二）用户与平台主播之间的法律关系——网络服务合同关系
网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业，具有一定的特殊性，网络直播服务亦相应具有一定特性，即具有开放性、即时性。[4]主播的表演系网络直播平台为用户提供的服务之一，相较于传统表演活动的延时互动而言，网络直播表演模式更加灵活。直播面向的是不特定对象，用户可以依照自己喜好选择心仪的直播间。对于喜欢的表演，用户可以选择利用购买的“钻石”等虚拟货币换取礼物打赏主播，付费标准（即打赏礼物的数量）由用户自行决定。
用户在直播间给主播充值打赏后，获得了个性化的尊荣感、优越感及愉悦感等身心体验，实质上是在消费精神文化产品。[5]用户在使用虚拟货币换取礼物打赏主播后，可以即刻获得主播的反馈——得到主播的感谢、优先与主播互动的资格、要求主播根据自己的喜好进行表演、使用虚拟礼物时产生的进场特效体验等，用户在虚拟环境中获得了满足感，得到了精神上的慰藉。由此可见，网络直播的对价真实存在，并且借助平台使得对价更加精确、多元、全方位。因此，用户打赏主播的行为本质是一种消费行为，双方之间成立网络服务合同关系，且实际上存在对价给付。最高人民法院司法案例研究院在《丈夫在抖音上打赏35万元，妻子能要求女主播返还吗？》一文中更是引用浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3982号这一案件，明确直播平台主播与用户之间成立网络服务合同关系，同时亦即时履行这一指导原则。
（三）直播平台与平台主播之间的法律关系——新型合同关系
直播平台与平台主播之间的法律关系主要是围绕“网络直播相关服务”展开。直播平台投入人力、物力、财力，搭建虚拟直播平台，创设平台规则、直播途径、提现方案，为主播提供直播技术服务并与主播按照比例分享收益。主播进行直播表演，植入广告、以特定奖励、互动或者表演回馈平台用户，同时与直播平台分享收益。对于直播平台与平台主播之间的关系，无论是《合同法》还是《民法典》，均没有明确规定合同类型，属于一种新型无名合同。
直播平台与主播之间的法律关系主要表现在两个方面：一方面，直播平台作为提供互联网信息服务的主体，在提供平台技术支持的同时承担着一定的网络安全监督义务，即保证主播直播内容的合法性。《网络安全法》第九条规定：“网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”第二十二条规定：“网络产品、服务应当符合相关国家标准的强制性要求。”“网络产品、服务的提供者应当为其产品、服务持续提供安全维护。”平台主要是对主播直播内容是否符合法律规定，是否侵犯他人合法权益，是否有动作言行违规等内容进行监督，以保障直播环境的健康有序。另一方面，主播在保证自己直播内容不违反法律规定的同时，有权利自行决定自己直播的类型，包括音乐、电影、舞蹈、美食、新闻时事等。但同时需要保证自己直播图像的清晰和语音质量的稳定，并自行承担直播所需的条件。
在这种新型合同关系下，直播平台只是为主播给用户提供网络服务创设平台、提供途径，并监督主播的播放内容是否违反法律法规相关规定，但该义务只是基于其作为互联网信息服务提供者应当承担的监督义务，与用人单位对劳动者负有的监管义务不同。平台主播是独立的个体，不是直播平台的员工，主播的收益是其为用户提供服务获得的对价，而不是直接由平台为其发放固定工资，一部分主播甚至没有与平台签约，可以自主决定同时参与不同平台的直播。因此，主播与平台之间是一种新型合同关系。
二、网络直播平台为用户和主播提供网络服务获得的收益，属于典型的善意取得。在用户向平台充值、购买虚拟货币、直播间换取礼物等一系列操作中，直播平台若已经尽到注意义务，则其取得的款项均为善意取得，不应当被冻结、没收
（一）赃款赃物依然适用善意取得制度，善意取得财物不属于被追缴的范围
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条明确规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，……第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”最高人民法院审判委员会二级大法官刘贵祥在《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》一文中特别指出，“赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。”[6]据此，赃款应当适用善意取得制度，在我国有明确的法律法规规定依据。
（二）若直播平台在经营过程中已经尽到法定注意义务，则其所获得的收益是提供服务的对价，符合善意取得的条件，司法机关不得追缴
1.直播平台应当严格按照国家规定经营、建立完善的公司制度
一方面，因网络直播是一个国家高度监管的行业，直播平台在经营过程中应当按照规定取得网络表演经营活动特许经营资质，如增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证等。作为网络信息服务提供者，平台也应当担负起一定的网络监督义务。另一方面，平台应当建立完整的财务管理规范，加强对资金流入及流出的监管，这样在出现用户利用赃款打赏主播这类事件时，才能积极配合公安机关的工作，及时调取用户的充值和打赏记录。但在这类案件中，用户的充值往往呈现小额、多次、长期的显著特征，并无金额畸高或者需要特别关注的情形。在直播平台每天流量巨大，有海量用户充值打赏的情况下，平台在为用户提供网络合同服务时，没有义务、也不可能去逐个查实海量用户合理打赏范围内的资金来源。
在当前法律要求服务提供者应按最小必要原则获得手机用户个人信息的情况下，[7]直播平台没有法定义务对合理打赏范围内的用户钱款来源和性质进行核实，更无理据苛求平台对有完全民事行为能力人打赏的钱款是否有处分权进行审查，强制直播平台对此进行监督亦会增加市场交易成本，不利于行业发展。
2.直播平台获得的收益是其搭建平台、提供技术等服务换取的对价，系善意取得，司法机关不得追缴
“善意取得的赃款不得追缴”，在我国已有多个现行有效的法律文件明确规定：（1）《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》（1997年1月）第五条第二款规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收�。舳褚馊〉茫Φ币宦捎枰宰方桑蝗缛肥羯埔馊〉茫虿辉僮方�。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》（2011年4月）第十条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，……他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”（3）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条（上文已引用）。
直播平台为用户观看主播直播提供机会，同时为用户充值购买虚拟货币、利用虚拟货币在直播间换取礼物等行为提供技术支持。直播平台获得的收益，是上述服务的对价。即便该收益是赃款，但直播平台也是在不明知、无法查清资金来源的情形下提供等价服务后取得的。况且金钱是种类物，具有流通性和替换性，相对人一般以持有状态来分辨归属情况。在直播平台正常提供服务、履行网络安全管理义务，且用户没有受到主播或者平台欺骗、强迫等恶意行为影响的情况下，其在平台上消费系意思自治，即便使用的资金是赃款，直播平台获取的收益也应当按照善意取得进行处理。
三、目前类案裁判大都没有要求平台返还善意取得的赃款，人民法院应当保持类案裁判尺度的统一，不应当冻结、没收直播平台的银行存款
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十四条的规定，“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”直播平台为用户提供服务并获得收益，该收益属于直播平台，不属于用户的违法所得或者其他涉案财物，平台名下的银行存款不应被办案机关冻结、没收。
当前，对于犯罪分子用所获赃款打赏主播这类案件，司法机关的主流判罚更倾向于向犯罪分子追缴赃款，而不是向平台追赃。援引部分裁判如下：
涉案平台 | 裁判文书 | 判决时间 | 裁判结果 |
酷狗直播 | 高青白、李芝芝职务侵占一审刑事判决书 （2017）津0116刑初20203号 | 2017.04.20 | 责令被告人高青白、李芝芝共同退赔被害单位人民币3483766.24元。 未向网络直播平台追赃。 |
魏国君贪污一案一审刑事判决书 （2019）川0304刑初39号 | 2019.06.06 | 赃款62310.5元和扣押在案的手机、电脑、首饰等赃物予以追缴，未追缴到案的违法所得继续追缴。 未向网络直播平台追赃。 | |
被告人杨嘉利诈骗一审刑事判决书（2019）陕0925刑初39号 | 2019.10.24 | 对被告人杨嘉利违法所得6872449元，依法予以追缴。 未向网络直播平台追赃。 | |
YY | �：灿米式鹨簧笮淌屡芯鍪� （2018）黑1225刑初84号 | 2018.12.12 | 余下赃款655600.00元责令被告人牛函予以退赔。 未向网络直播平台追赃。 |
国威贪污一审刑事判决书 （2019）冀0802刑初212号 | 2019.08.13 | 依法追缴被告人国威的违法所得人民币13,459,861.99元。 未向网络直播平台追赃。 | |
邵宽柳贪污一审刑事判决书 （2020）藏0124刑初8号 | 2020.06.23 | 追缴被告人邵宽柳犯罪所得1675799.26元，依法返还曲水县达某镇人民政府。 未向网络直播平台追赃。 | |
抖音 陌陌 | 程勇诈骗一审刑事判决书 （2020）新4002刑初421号 | 2020.06.29 | 责令被告人程勇退赔赃款人民币237,768元，返还给被害人董某等8人。 未向网络直播平台追赃。 |
抖音 快手 | 韩成吉诈骗二审刑事裁定书 （2020）鲁03刑终154号 | 2020.09.27 | 扣押在案赃款1146元发还被害人，剩余赃款191292元继续予以追缴，返还被害人。 未向网络直播平台追赃。 |
快手 | 朱克西诈骗一审刑事判决书 （2020）皖0802刑初16号 | 2020.04.23 | 责令被告人朱克西退缴违法所得人民币八十九万五千一百元，依法返还各被害人。 未向网络直播平台追赃。 |
花椒直播 | 刘义博职务侵占、伪造、买卖国家机关公文、证件、印章一审刑事判决书（2018）津0113刑初24号 | 2018.04.12 | 责令被告人刘义博退赔被害单位1333082.04元。 未向网络直播平台追赃。 |
2019年7月3日，最高人民法院审判委员会二级大法官刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上指出，“要在民商事审判中统一裁判尺度。裁判尺度不统一，是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题，……其中既有民商事审判领域前沿疑难复杂问题较多的因素，也有审判理念不统一的原因，后者是矛盾的主要方面。”“统一裁判尺度，还要坚持同案同判思维。任何一个判决，在解决个案纠纷的同时，都具有确立普遍性规则的意义。”[8]在以上案例中，人民法院均没有向直播平台追缴赃款或者责令直播平台退赔，因此法院在办理本案的过程中也应当保证裁判尺度的统一性，以免作出不公正的裁判，不能仅因直播平台账户内有足额款项，就冻结其银行存款，影响其正常运营。
四、网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业，是娱乐业态下的新趋势，不仅为网络用户带来精神文化产品，还创造了大量的就业机会，具有广泛的社会影响力。网络平台的背后是艰难经营的民营企业，如果一味打击，将会使民营企业陷入更加窘迫的境地，不利于国家经济的发展
随着互联网技术的不断发展，网络直播平台已成为发展速度最快且越来越占据主要地位的媒体。尤其是在新冠疫情期间，在经济发展受阻、不少民众失去生计的情况下，网络平台为民众创造了大量的就业机会，推动经济的发展。2020年4月26日，中国科学院大学经济与管理学院网路经济与知识管理研究中心联合新华网、字节跳动，共同发布了国内首份《推动经济新业态成为新常态——抖音直播助力经济复苏白皮书》，国务院发展研究中心、中国科技大学等参加了论坛，可见抖音的广泛影响力。2021年3月30日下午，映客直播发布了2020年年度财务报告。报告显示，截至2020年12月31日，映客整体营收49.5亿元人民币，同比增长51.4%，创历史新高；全年利润2亿元人民币，较去年同期增长285%，调整后2020年净利润约2.2亿元，同比增长208.9%。截至目前，映客已经连续6年实现盈利。由此足以体现，以映客直播、抖音为首的网络直播平台，逐渐成为我国经济发展不可或缺的重要力量。
党的十八大以来，习近平总书记高度重视优化营商环境，强调要以优化营商环境为基�。嫔罨母铮煳榷ü酵该�、可预期的营商环境。2018年11月，习总书记在民营企业座谈会上的讲话中提到要大力支持民营企业的发展，“民营经济是我国经济制度的内在要素。”“在我国经济发展进程中，我们要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展，变压力为动力，让民营经济创新源泉充分涌流，让民营经济创造活力充分迸发。”[9]2020年7月，习总书记在企业家座谈会上的讲话中再次强调，要打造市场化、法治化、国际化的营商环境，依法保护企业家合法权益。抖音、映客直播这类的网络直播平台，不仅为平台用户提供网络服务、丰富人们的精神文化生活，更是带动了电商行业的发展，为民众增加了就业机会，近年来逐渐成为民营经济不可或缺的重要组成部分。因此，在出现用户利用赃款进行打赏的情况时，办案机关不能一味地要求网络直播平台承担责任，而是应当查清事实，对规范经营、尽到应有的注意义务的网络平台，不应当采取冻结、没收存款等方式进行处理，这也有利于促进民营经济的健康发展。
综上所述，网络直播平台与用户之间成立的是网络服务合同关系，即用户通过网络平台进行购买虚拟币等消费行为，网络平台则是为用户和主播提供建立网络消费服务关系的机会，为用户提供满足其精神文化的“产品”的渠道。即便用户是利用赃款打赏平台主播，在直播平台尽到法定注意义务的情况下，平台提供网络服务获得的收益也属于善意取得，应当归其所有。办案机关不能在没有查清事实的情况下，就决定冻结、没收网络直播平台的银行存款。
参考文献：
[1]中国互联网信息中心，《第47次中国互联网络发展状况统计报告》；
[2]安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终2598号民事判决书；
[3]安徽省铜陵市中级人民法院（2020）皖07民终899号民事判决书；
[4]浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3982号民事判决书；
[5]熊文聪：《夫妻一方打赏主播的钱，另一方有权要求返还吗？》，载北大法律信息网公众号；
[6]刘贵祥、闫燕：《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》，载《人民司法》2015年第1期；
[7]熊文聪：《夫妻一方打赏主播的钱，另一方有权要求返还吗？》，载北大法律信息网公众号；
[8]刘祥贵：《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》，2007年7月3日；
[9]习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》，2018年11月1日。
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